依國際法，當兩地均有刑事管轄權時，需進一步考量「保護管轄權」及「優勢管轄權」。肯亞案因受害人及犯罪證據均在大陸，大陸比台灣具有優勢管轄權。

由於4月初肯亞遣送台灣詐騙嫌犯至大陸的事件，司法管轄權問題再次受到兩岸媒體和行政機構的關注。其實，在2011年至2016年期間，台灣詐騙嫌犯在第三方境內使用電話詐騙大陸居民，被當地警方或聯合大陸警方逮捕，因司法管轄權問題，或被當地警方遣返至大陸或台灣；或被大陸警方引渡或押回大陸受審；或被台灣警方押回台灣受審或釋放。

對於台灣詐騙嫌犯在境外犯案，馬英九政府認為應該由台灣有效來追訴處理，但國際法對此類案件有一定的原則及規範，我們必須遵守。

審判權及國際刑事管轄權

審判權為一般管轄權，而管轄權則為具體的審判權，是以必先有審判權，才有管轄權；若沒有審判權，自無庸討論是否具有管轄權。刑事管轄權係指一國法院對刑事案件在確定法院具有審判權後，決定由哪一個刑事法院進行審理的權限。

國際刑事管轄權係指一國法院依據國際法和國內法，對特定涉外刑事案件行使管轄權的資格，主要在解決某一特定國家的法院是否有審理犯罪行為的權力。

國際法上關於國家管轄權的主張有以下幾項原則：

(1)「屬地原則」或「領域管轄原則」(Territorial Principle)：犯罪行為在某國的國境之內，該國即有司法管轄權。又可分為主觀屬地原則和客觀屬地原則；主觀係指依屬地原則的主體領域觀點，國家有權對在本國內發生的犯罪行為行使管轄權。客觀係指國家有權對開始於他國領土內，而結果完成或發生於本國領域內的犯罪行為進行管轄。例如：甲國人在甲國境內開槍，穿越疆界，卻射死身處乙國之人，此時乙國對甲國之犯罪行為人得主張刑事管轄權。

(2)「屬人原則」或「國籍管轄原則」(Nationality Principle)：凡具有某國國籍或護照的公民，該國對其即有司法管轄權。又可分積極的屬人原則與消極的屬人原則。積極的屬人原則即國家對本國公民擁有的管轄權；消極的屬人原則是以被害人所具有的國籍為基礎。

(3)「保護原則」或「保護管轄權」(Protective Principle)：凡刑事案件中被害人為某國公民，該國即有司法管轄權。實際操作上，在國外對本國公民實施犯罪，而又未能引渡的，則無法對其進行司法管轄。這是指國家有以保護本國重大利益為基礎，對外國人在外國的犯罪及/或結果，行使管轄之權力。

保護管轄是屬地管轄的例外，但此種例外僅適用於影響國家利益的重大罪行，如威脅一國的政治獨立、軍事安全、金融秩序穩定等。

(4)「普遍管轄權」(Universal Principle)：對國際習慣法公認的海盜、空盜、販賣人口、滅絕種族、戰爭罪、破壞和平等罪行，各國皆有司法管轄權。但隨著國際犯罪的增多，各國往往透過締結國際公約來打擊這些犯罪行為，締結或加入國際公約的國家對公約所規定的犯罪行為可行使普遍管轄權。

大陸具優勢管轄權

 對於同一個訴訟，有兩個以上的法院均有管轄權時，即會產生「共同管轄權」或「管轄權競合」(Concurrent Jurisdiction)問題。領域管轄原則是一國管轄權的首要根據，當客觀上有另一個國家同時具有行使管轄權的其他根據時，此另一個國家管轄權的權力就會受到限制。但須注意的是，專屬管轄會排除其他種類的管轄，故若有專屬管轄之情況發生時，僅能由該管法院管轄。

台灣詐騙嫌犯雖然是台灣人，依「屬人原則」，台灣有管轄權；犯罪行為發生地在東非肯亞事件，依「屬地原則」，肯亞有管轄權。但由於「台胞」也是中國人（凡持「台胞証」入大陸者，通關之際走的是本國人通道，而非外國人通道），肯亞將其遣送去大陸，亦不違背「屬人原則」；而且，依「屬地原則」，犯罪行為結果地在大陸；又依「保護原則」，詐騙受害人都是大陸同胞，根據國際法與國際實踐，中國大陸對肯亞案中的台灣詐騙嫌犯具有優勢管轄權(Superior Jurisdiction)。

肯亞案將如何落幕？

兩岸都有名人被騙，例如2014年，女星湯唯、俞小凡、羅霈穎、李若彤都曾被詐騙。肯亞詐騙案台灣一開始就沒參與偵辦，而大陸偵辦兩年才收網，「有何理由把人送到台灣？」以台灣目前懲治犯罪的成效，大陸若繼續任詐騙罪犯回台逍遙，怎對得起家破人亡的受害者？

這場沸沸揚揚的「欺詐犯之爭」，台灣藍綠政客從一開始就放棄協商，只一味地指責大陸不配合。行政院長張善政表示：首先，是希望立即把詐騙罪嫌放回來；其次，希望證據調查告一段落後回來；其三，則是希望在大陸審判後送回台灣服刑。幾經溝通，法務部終於4月20日赴大陸，希望能做到共同偵辦、分工合作及建立原則。

兩岸兩會簽署的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》，建立在平等互惠的基礎上。依照規定，當「受請求方」認為有重大利益等特殊情況，得視情況決定遣返。絕非一方逮捕到對岸的罪嫌，就須主動送回，既不是大陸要台灣放人，台灣就得放人；也不是台灣要大陸放人，大陸就得無條件配合服從。

何況，兩岸所有協議都建立在「九二共識」的基礎上，民進黨卻尚未承認「九二共識」，立法院長蘇嘉全又說「台灣和中國畢竟是兩個國家」，難道不怕妨礙兩岸協商？民進黨全面執政後若繼續「反中」，協商會順暢嗎？

（作者係本刊主筆、政大國際法兼任教授）