如此微小金額之所謂侵占公款，姑不問行為人是否有不法之犯意，況且挪用微不足道的款項，有成立貪污罪名之可能與必要嗎？值得執法者慎思。

這涉及「微罪」是否可以「除罪化」的刑事法制問題。因為如果社會價值觀念上，認為不必煞費周章地去究責某些輕微的犯行，既可避免司法資源的虛耗，又可符合廣大人民的法律感情，確實值得加以考量。

按刑法的基本原理，犯罪之成立必須客觀行為先符合法條所明定的「構成要件」，然後又具有「違法性」，以及「故意」、「過失」。而過失行為原則上是不處罰的，必須法有明定才處罰。

傳統理論認為，犯罪類型的「輕微」或「重大」，只是量刑輕重的問題，而不是犯罪「成立」或「不成立」的問題，所以微罪仍是罪。然而，在國家司法實務之運作上，似乎已有所修正。

日本法學界提出「實質的違法性」概念，認為客觀行為雖構成法條所定的罪名，然而如果情節甚為輕微，不加處罰並無違一般人的社會價值觀，則根本不將之認為是「犯罪」。日本司法實務上也就採行這樣的觀點。

台灣最高法院74年臺上字第4225號判例亦指出：「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。」此判例原是針對一件侵占罪案，因被告所侵占之物的價值甚為輕微，而直接認定「不成立犯罪」。有關理由也進一步說明：「其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要；且此項行為若不予追訴處罰，並不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。」

中國大陸刑法第十三條但書明文規定：「行為情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。」從而可見，微罪不成罪已是刑事法制上的通例。

台灣審、檢之實務運作，「微罪除罪化」確實具有可行性。接下來應可進行立法上的明文規定，以期法制臻於完善。

（作者係中華人權協會名譽理事長）