有感於香港尚未制定國安法，分裂行為久久不能平息，本文建議結合聯邦制構建思維及實踐經驗，探討在香港構建基本法法院及基本法檢察官制度，俾能對分裂國家行為提起公訴，並進行審判，以保障「一國兩制」的執行。

香港《基本法》第23條雖給予香港特區政府(下稱港府)自行設立保障國家安全法律的任務，但港府至今尚未制定國家安全法，而近來港獨分子妄圖分裂國家的行為愈演愈烈，已對香港的經濟、金融、社會和民生等領域產生不利影響，同時更對國家整體安全和「一國兩制」制度構成嚴重威脅。

應建構過渡性反分裂機制

目前在香港，成文法中就竊取國家機密、禁止香港的政治性組織或團體，與外國的政治性組織或團體建立聯繫行為的管制有所規範，但缺乏直接調整與管制分裂國家行為的法條。雖然《中華人民共和國刑法》102條至113條，訂有背叛國家罪、分裂國家罪、煽動分裂國家罪、武裝叛亂、暴亂罪、顛覆國家政權罪等，但該法效力不及於香港。

筆者因此建議，在香港自行完成《基本法》23條立法前，中央可以考慮在《基本法》的框架下，設立過渡性反分裂的機制，通過法律手段來打擊分裂國家的行為，以維護國家的安全。

具體而言，筆者認為香港應建構基本法法院及基本法檢察官制度，將香港地區分裂國家行為的審判，以及與之密切相關的基本法解釋事項歸於該制度管轄範圍之內，從制度上建立起一整套應對機制，正確而有效地實施基本法，避免出現對基本法的歪曲、適用不當的行為，其根本目的是維護香港的和平穩定、維護「一國兩制」。

過渡性制度有法源根據

這種過渡性制度的本身不產生法律，而是將關於《基本法》中有關國家分裂問題的事項，交由基本法檢察官提起公訴、基本法法院進行審判，由基本法法院秉公執法、做出判決。

該制度的核心其實在於公正、正確地解釋《基本法》，保證《基本法》的司法獨立性，不受任何分裂國家勢力的團體或個人干涉。簡言之，就是由基本法法院行使有關分裂國家行為的管轄權，司法組織和司法人員在行使職權時只服從《基本法》，保證《基本法》得依其立法精神而正確實施。

該制度的重要特點，是針對分裂國家行為的司法活動過程中的排他性，即要求司法活動的進行，只受《基本法》及基本法檢察官、法官良知的影響，忠於立法的原意，而盡可能排除其他任何管道的干擾。該特點一方面可以避免此制度與敏感的香港地區自治權問題混為一談，避免分裂分子存心污蔑，意圖歪曲中央設立該制度的初衷和良苦用心；另一方面，也可以對分裂國家行為進行有效的防範和治理，避免港府在處理分裂國家行為時的「力不從心」。

對於基本法法院和基本法檢察官的設立，可以由全國人大常委會通過主動解釋《基本法》23條來貫徹和實施。全國人大常委會對《基本法》的解釋權源自《憲法》和《基本法》。根據《憲法》第57條和67條規定，全國人大常委會是最高國家權力機關的常設機關，「解釋法律」是《憲法》明文規定的職權。

《基本法》158條規定全國人大常委會對《基本法》的解釋權也源於《憲法》第67條，即在滿足以下條件時，終審法院應當提請釋法：①關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款；②法院在審理案件時，該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件做出不可上訴的終局判決前。

綜合以上，依據《憲法》，全國人大常委會具有對《基本法》的解釋權。在《基本法》23條立法缺失，而香港分裂行為愈演愈烈的情況下，全國人大常委會應主動對《基本法》第23條進行立法解釋，建立相應制度。

可借鏡聯邦制度的特色

從比較法的視角而言，中央和香港特區的關係，與聯邦制的聯邦和州的關係有相似性。基於此，基本法法院和基本法檢察官制度的設立，可以參考聯邦制的經驗與實踐。

以美國為例，美國作為一個聯邦制國家，聯邦憲法具有最高地位，但各州都有一套自己獨立的法律系統，這兩套系統之間沒有上下級關係，但在司法管轄上具體分工，如涉及聯邦憲法、國會通過的法律、根據聯邦權利締結的條約等一系列案件，都由聯邦法院管轄，而各州法院只管轄自己轄區內的事項。

《基本法》明確了中央和香港特區的司法管轄分工。根據《基本法》，香港依法雖享有獨立的司法權和終審權，但國家安全和統一屬於《基本法》第158條規定的「中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款」，其解釋權屬於中央，也就是全國人大常委會。基本法法院可像美國聯邦法院一樣，具有獨立管理「國家行為」的權利。

因此，為正確理解和實施《基本法》，香港設立的基本法檢察官及基本法法庭，可以最大程度地保護香港的自主權，同時發揮國家對主權、內政有效管理的優勢，既能夠保障「一國兩制」政策的正確執行，也不會損害香港特區的自治權或改變其立法、行政和司法體制。

美國聯邦法院系統通過行使法律賦予的管轄權，保障聯邦憲法和聯邦法律在美國境內有效實施；同時，法律賦予各州法院系統的職權，並沒有因聯邦法院系統行使職權而受到損害。這一關係其實與中國最高人民法院與特別行政區法院系統之間的關係類似。

不影響香港一般法院職權

在美國，涉及州政府管理的事務，聯邦法院一般並不染指。在香港、澳門，特別行政區具有獨立的司法權和終審權，但其對國防、外交等行為並無管轄權。換言之，國家對「國家行為、主權行為」具有絕對的管轄權和領導權，但特區對其內部事務握有極大的自主權。

在聯邦制度下，聯邦憲法和法律是最高級別的法律，聯邦和州之間一旦產生爭議或遇到解決不了的問題，就會通過聯邦最高法院來裁決。聯邦最高法院獨立於聯邦政府和州政府，會以公平公正的方式解釋憲法。而香港基本法法院可以充當香港問題中的「聯邦最高法院」地位，涉及香港主權、國防問題的事務，可以直接交由香港基本法法院裁決，其獨立於中央政府和香港地區政府，以公平方式解釋《基本法》。

再以德國為例，德國聯邦憲法法院具有至高無上的地位，它負責在聯邦和各邦之間出現爭議時做最後的裁決。德國聯邦《基本法》第93條規定，「聯邦憲法法院負責審理關於聯邦與各邦之權利義務，尤其關於各邦執行聯邦法律及聯邦對各邦行使監督，發生歧見之案件」，以及「關於聯邦與各邦間、邦與邦間或一邦內其他公法上的爭議，而無其他法律途徑可循之案件」。

當然，中國不能照搬照抄聯邦制模式，只能在當前單一制的體系下，借鏡聯邦制的思維和特色，使「一國兩制」的香港模式體現更大的包容性與可行性。

過渡性制度的基本設想

（一）管轄範圍及權責

如前文所述，香港法院擁有司法的終審權，僅在國防、外交等國家行為上無管轄權。基本法法院的管轄範圍只涉及香港地區危害國家主權的行為，即「國家行為」。基本法法院的管轄範圍應主要針對《基本法》第23條規定的叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密等行為，而與特別行政區法院的管轄權有明確劃分，它既能保障特別行政區法院的管轄權，又能保證基本法得到全面、正確的貫徹和實施。

對違反基本法法院管轄範圍的事項，應僅有基本法檢察官有職權進行偵查並提起公訴。香港各偵查機關、檢察機關，應配合基本法檢察官的工作，及時提供必要的幫助。

（二）基本法法院的構成

在《基本法》的框架下，行政長官有權任命特別行政區各級法院的法官。建議由行政長官提名基本法法官，經與中央協商後同意後任命。

（三）對基本法法院的監督

可以考慮由全國人大常委會所設立的香港基本法委員會行使這一職權，而不必另外組建新的機構。基本法委員會可以由內地委員和香港特別行政區委員各半組成。國家通過法律賦予其法律監督職能，能夠保障中央與特別行政區的溝通。基本法法院得進行事前監督、主動審查，由基本法委員會進行事後監督、個案補救、被動審查，形成複合審查制度，從而保證《基本法》的順利實施。

總結

綜上，在香港立法空缺的情況下，建立基本法法院及基本法檢察官具有重要意義。

首先，《基本法》的實施必須有力量，更要保持一定的獨立性。按照上述方案，基本法院由內地與香港共同設立，就使其獲得極高的地位，具有權威性，也可破解內地直接管轄香港問題的尺度問題。

其次，國家主權作為國家的根本權利，絕對不允許他人挑釁。在香港設立基本法院及基本檢察官制度，可以將所有《基本法》下的國家主權釋義納入中央視野，意味著所有分裂國家的行為都將受到監督，並接受法律制裁。由此，中央對香港主權問題的管理從香港地區擴展到中央，從國家層面進行落實。

再次，中共十九大報告指出，新時代下，「必須全面準確貫徹『一國兩制』、港人治港、澳人治澳、高度自治的方針，嚴格依照憲法和基本法辦事」、「履行維護國家主權、安全、發展利益的憲制責任」。基本法院及基本檢察官制度既符合「堅持一中原則」的需要，也可保護香港地區的高度自治權。

最後，基本法法院和基本法檢察官具有過渡性質，香港最終還是要完成《基本法》23條的立法，來打擊該條所規定的分裂國家行為。

（作者係安傑律師事務所律師，中國和美國加州執業律師）